可以突破合同相对性原则请求（qiú）发包人在欠付工（gōng）程款（kuǎn）范围内承担责任的实际施工人（rén）不包括借用资质及多层转包和违法分包（bāo）关系（xì）中的实际施（shī）工人

(最高人民法（fǎ）院民事审判（pàn）第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)

《最高人民法院（yuàn）关于审理（lǐ）建设工程施（shī）工合同纠纷案件适用（yòng）法律问题的（de）解（jiě）释（一（yī））》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的（de）实（shí）际施工人是否包含借（jiè）用资质（zhì）及多层转包和违（wéi）法（fǎ）分包关系中的实际施工（gōng）人？

《建（jiàn）工解释一（yī）》第（dì）四十（shí）三条规（guī）定：“实际施工人以转包人、违法分包人（rén）为被告（gào）起诉的，人民法院应当依法受理（lǐ）。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为（wéi）本案第三人在查明发包（bāo）人欠付转包人或者（zhě）违法分包人建（jiàn）设工程价款的数额后，判（pàn）决发包人在欠付建（jiàn）设工程价款范围内对实际施工人承（chéng）担责（zé）任（rèn）。”本条解释（shì）涉及三方当事人两个法（fǎ）律关系：一（yī）是发包人（rén）与承包人之间的建（jiàn）设工程施工（gōng）合同关系；二（èr）是（shì）承包人与实际（jì）施工人之间的转包或（huò）者违法（fǎ）分（fèn）包（bāo）关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利（lì）益（yì），突（tū）破合同相对性原则，允许实际施工人请求（qiú）发包（bāo）人在付（fù）工程款范围内承（chéng）担（dān）责任。对该条解释的适用（yòng）应（yīng）当（dāng）从严把握。该条解释（shì）只规范转包和违法分包两种（zhǒng）关（guān）系，未规定（dìng）借用资质的实际施工人以及多层转（zhuǎn）包（bāo）和违法分包关（guān）系中的实际施工人有权请求（qiú）发包人（rén）在欠付工程款范围内（nèi）承担责任。因此，可以依据《建（jiàn）工解释（shì）一（yī）》第四十三条的规定突破（pò）合（hé）同相（xiàng）对性原则请求发（fā）包（bāo）人在欠付工（gōng）程款（kuǎn）范（fàn）围（wéi）内（nèi）承担责（zé）任的（de）实际施工人不包（bāo）括借用资质及多（duō）层转包和（hé）违法分包关系中的实际施工人。

主（zhǔ）编：最高人（rén）民法院民事（shì）审判第一庭

来源：最高人（rén）民法（fǎ）院新建（jiàn）设（shè）工程施（shī）工合同司（sī）法解释（一）理（lǐ）解与适用

从文义看，本（běn）条只规（guī）定了（le）转包（bāo）、违法分包情形下实际施工人可以向发（fā）包人提起诉（sù）讼，并未规定借（jiè）用有资质的（de）建筑施工企业（yè）名义与他人签订（dìng）建设（shè）工程施（shī）工合同（挂靠）的实际施工人（rén）。在《2018年解（jiě）释》征求意见稿中，曾（céng）对转包、违法分包（bāo）和挂（guà）靠两种形式分别作（zuò）了规定：征求意见稿第二十四条（tiáo）是关于转（zhuǎn）包和（hé）违法分（fèn）包情形下实（shí）际施工人起诉发包人的规定，第（dì）二十五条则规定了（le）挂靠情形下实际施工人的权利救济。第二十（shí）五条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用（yòng）资质，实际施（shī）工人（rén）向（xiàng）发（fā）包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向（xiàng）出借资（zī）质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建（jiàn）筑（zhù）施（shī）工（gōng）企业在（zài）其（qí）收（shōu）取的工程价（jià）款范围内承担（dān）责任（rèn）。没（méi）有证据证明发包人订立合（hé）同（tóng）时（shí）明知（zhī）实际（jì）施工人（rén）借用建筑（zhù）施（shī）工（gōng）企业名义（yì）签订合同，实际施工人向发（fā）包人主张工程价款（kuǎn）的（de），不（bú）予支（zhī）持。”最终，因审判实践中争（zhēng）议大，该条款未通（tōng）过（guò）。

我们（men）认为，本条第（dì）二款的规（guī）定原则上不适用（yòng）于挂靠情形的实际（jì）施工人。挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位（wèi）的（de）名（míng）义承揽工程的（de）行为（wéi）。转（zhuǎn）包和（hé）挂靠隐蔽性强，施工行为交（jiāo）叉，在现实中不易区分。一般（bān）挂靠发生在项（xiàng）目承（chéng）揽前，即通（tōng）过审查挂（guà）靠人是否参与工程（chéng）项目投标、是否对（duì）订立合（hé）同（tóng）有（yǒu）决定权、是否（fǒu）实际（jì）缴（jiǎo）纳（nà）投标保证金及（jí）费用等（děng）方面认定是否（fǒu）属于挂（guà）靠。实际施工人借用有资（zī）质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工（gōng）合（hé）同，实际包含两个法（fǎ）律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律（lǜ）行为，即出借资质的建筑施工（gōng）企业与发包人（rén）签订的建设（shè）工程施工合同。二是以虚假的（de）意思表示隐藏的民（mín）事法律行为，即借用资质的实（shí）际（jì）施工人与发包（bāo）人之间（jiān）就建设工程施工合同（tóng）之标的产生了（le）实质（zhì）性（xìng）的建（jiàn）设工程施工合同关系。根（gēn）据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意（yì）思表示实施的民（mín）事法律行为无效。以虚假的（de）意思表示（shì）隐藏（cáng）的民事法律行（háng）为的效力，依照有（yǒu）关法律规定（dìng）处理”及（jí）本解释第一条的规定，发包人在订立（lì）建设（shè）工程施（shī）工合同时知道或者应当知道实际施工（gōng）人借（jiè）用资质的，上述建（jiàn）设工程施（shī）工（gōng）合（hé）同无效。发（fā）包人（rén）与实际施工人（rén）事实上围绕订立、履行（háng）建设工程（chéng）施工合同而（ér）形成一系列法（fǎ）律（lǜ）关系，双方当（dāng）事人（rén）之（zhī）间（jiān）会基（jī）于这些法律（lǜ）关系产生债法上的请（qǐng）求权。也就（jiù）是说（shuō），在建（jiàn）设工程施工（gōng）合同关（guān）系（xì）无效，但建设工程经竣（jun4）工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

实践中还有一种情形，即发包人对实际（jì）施工人借用建筑（zhù）施工（gōng）名义（yì）并（bìng）不（bú）知情的。考虑到转（zhuǎn）包行（háng）为和挂靠（kào）施工（gōng）行为存在交叉，二者在现（xiàn）实中不易区分（fèn），根据《建（jiàn）筑工程施工（gōng）发包与（yǔ）承（chéng）包（bāo）违法行为认定查处管（guǎn）理办法》第七（qī）条规定，有证据证明（míng）属于挂（guà）靠或者其他（tā）违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承（chéng）包人系（xì）挂靠的，一般（bān）认定（dìng）为转包，并依（yī）照（zhào）本条（tiáo）之规定处理。